论证要旨

一、从改制中是否隐瞒了三家煤矿企业资产1.5亿余元资产情况来看

(1) 从言词证据证明情况来看，辩护证据证明案涉三家企业已经打包算账2000万元，将其纳入了改制之中，而控诉证据证明未纳入改制之中，或不清楚，双方证明效果充其量属于一对一。

(2)从实物证据证明情况来看，案中有两份书证文件都明确记载有“2000 万元净资产”和“剩余净资产2000万元由政府收回”内容，并且，案中有确凿的证据证明涉案“2000万元净资产”来源于涉案某某三家煤矿企业。

结论:某某省高级人民法院二审判决认定被告人W某某在国有企业改制中隐瞒了1.5亿余元的国有资产，事实不清，证据不足。

二、从三家公司的入股情况来看

(1)从公司投资入股情况来看，经查，案中证据证明，某某集团公司并未对涉案三家公司投资入股。

(2)案中证据证明，涉案三家企业分别有自然人545名职工入股共19 032.6 万元。

结论:二审判决认定涉案某某三个煤矿企业财产均为某某集团公司的国有资产，认定事实错误、适用法律不当。

三、从是否将1.5亿余元财产非法占为己有来看

法院判决认定被告人W某某将案涉三家煤矿企业的国有资产1.5亿余元非法占有，构成贪污罪。但案涉三家企业系民营企业，且被告人虽然在该企业中占有部分股权，但不等于将涉案三个公司的所有财产占为己有，一、二审法院的上述判决明显违背事实，违背法律，依法不能成立。

四、从三家企业的产权归属性质纠纷来看

1.本案二审判决后，某某县城关镇政府对涉及案涉企业的归属性质已向当地法院提起了民事诉讼，要求解除承包合同，收回被某某公司承包的火石咀煤矿;持有企业颁发股权证且长期参与企业分红的自然人也向当地法院提起民事诉讼，主张自己的权利。目前两案均在审理之中。

2.某某市中级人民法院[2013]年某刑终字第110号判决，确定涉案某某三个煤矿企业的性质为民营企业，该判决已发生了法律效力;而其后某某省高级人民法院于2014年10月30日作出的[2013]某刑二终字第74号刑事判决书，认定涉案某某三个煤矿企业为国有某某集团公司所有的企业，其财产属于某某集团的国有财产。二者产生了根本性的司法冲突。

小结:在此情况下，某某省高级人民法院的二审判决，将案涉三家企业财产认定为某某公司所有的国有资产，并判定被告人W某某贪污，违法事实与法律，依法不能成立。最后结论:对该判决错误应当通过再审，予以纠正。

案情简介

某某省高级人民法院[2013]某刑二终字第74号刑事判决书认定，被告人W某某，在对其任职的国有企业某某集团公司改制过程中，隐瞒了该集团公司所有的三家煤矿企业的1.5亿余元资产，其在该三家企业中有一定的股权，因而是将其1.5亿余元资产贪污，非法占为己有。

论证意见

本论证中心接受委托单位委托，经审查认为符合中心接受委托进行专家论证的条件，于是组织四名著名刑事法学专家，进行了专家论证。与会专家认真审阅了本案相关事实材料，就本案一、二审判决判处W某某犯贪污罪事实认定、证据运用和法律适用问题，进行了认真研究讨论，形成如下一致法律意见，即原一、二审法院判处W某某犯贪污罪依法不能成立。具体意见如下:

一、某某省高级人民法院二审判决被告人w某某在国有企业改制中隐瞒了1.5亿余元的国有资产，事实不清，证据不足某某省高级人民法院[2013]某刑二终字第74号刑事判决书(以下简称“二审判决”)，判决被告人W某某在某某集团公司改制过程中隐匿国有资产1.5亿余元。对于涉案的某某三家煤矿企业是否已“打包改制”的核心问题上，二审判决事实不清，证据不足。二审判决认定，在原国有某某集团公司改制时，不存在某某三家煤矿企业“打包改制”问题，明显属于事实不清、证据不足。

1.从言词证据证明情况来看

案卷中W某某的口供及时任某某市主管企业改制工作的常务副市长戴某某、某某市市委常委董某某的证言证明，因为某某三个煤矿企业情况复杂，既有磨窝煤设置归属问题，又有当地政府资源成分和职工及社会人员入股集资成分的定性问题，所以将某某三家煤矿资产一并列入了改制，而打包算账2000 万元，政府不再另行补贴。二审判决以某某市国资委时任副主任韩某某等8名证人的证言及某某市国资委企业改制科时任副科长路某某的证言，否定上述辩护证据的证明效力，不足为凭。因为后者的证言或说不存在“打包改制”事实，或说对此“不清楚”，在证明效果上充其量属于“一对一”状态，根本达不到排除合理怀疑的确实充分的证明标准。

2.从实物证据证明情况来看

二审判决以推委会《会议纪要》及路某某从自己电脑中打印的《关于某某集团责任有限公司改制情况的汇报》中无“打包改制”的记载，否定存在打包改制”的事实，显然不足以证明。理由是:

(1)这两份文件中都明确记载有“2000万元净资产”和“剩余净资产2000 万元由政府收回”内容。

(2)改制时经评估，原国有某某集团公司资产为-6840.25万元，依据《中共某某市委、某某市人民政府关于推进国有企业产权制度的实施意见》(某发[2003]第17号)，土地评估价值的60%计2155.146万元计人企业资产后，原国有某某集团公司的净资产为-4685.104万元。那么上述文件中所列改制中所存在和收回的2000万元，是因何存在，从何收回?这只能有一个解释:即从改制评估和作价的企业之外而收取，也就是说，这些“净资产”只能是从“打包改制”的涉案某某三个煤矿企业“打包”作价而收取的。

(3)从2000万元的净资产来源来看。案中有确凿的证据证明案涉“2000万元净资产”来源于案涉某某三家煤矿企业。经查，改制时某某集团公司总体评估其净资产为-4685.104万元，其改制还需政府支付数千万元给企业职工，在该企业改制中某某市政府不仅未付上述费用，而且还收益了“净资产2000万元”和改制费上千万元，如果未将案涉某某三家煤矿企业“打包改制”，某某市政府的上述3445万元的收益费用岂不就成了不当得利，应返还给这些企业了吗?

3.从企业产权状况来看

经查，涉案某某三家煤矿企业的状况是:某某煤矿企业1，2001年3月24日由某某集团公司承包;某某煤矿企业2于2002年4月19日转让给某某集团公司;某某煤业有限责任公司于2003年4月24日与某某集团公司合作，后成立某某煤矿企业3。此三家公司至某某集团公司改制的2005年6月至2006年1月，已分别存续达2年、3年和4年之久。期间，某某市委、市政府主要领导人员包括副市长戴某某、市委常委董某某都曾前去考察，而戴、董二人均为当时主管企业改制并领导参加某某集团公司改制过程的负责人员，判决认定某某集团公司改制过程中，是因为被告人W某某隐匿涉案某某三家煤矿企业，致使改制未将其中的国有资产纳入改制范围，由此被其贪污，这是违背常识、完全说不通的。可见，二审判决认定本案改制中不存在“打包改制”的事实，被告人W某某隐匿了涉案某某三家煤矿1.5亿余元国有资产而贪污，在证据认定上属事实不清、证据不足，认定事实根本错误。

二、二审判决认定案涉三个煤矿企业财产均为某某集团公司的国有资产，认定事实错误、适用法律不当

(一)从投资入股情况来看

(1)经查，案中证据证明，某某集团公司并未对涉案三个企业投资人股。其中涉及汇人的资金双方账面均记载为借贷款项，且已陆续还清。其向三个企业拉入的部分机械设备，在改制时被列入某某集团公司的资产进行了评估，证明该部分机械设备并未列入某某集团公司对三个企业投资的固定资产，因为其产权仍被改制归属于某某集团公司的财产。并且，从2001年起至2005年改制止某某集团公司也并未参与三个公司的分红，对此某某集团公司也从未提出过异议。

(2) 案中证据证明，涉案三家企业，分别有若干自然人集资入股，自2001年4月至2004年12月共向545名职工七次集资入股共19032.6万元，这些集资人股款项，在法律上的性质存在争议，有待在民事法律上加以界定。

(二)案涉三个企业的性质及产权归属已经形成了民事诉讼

据悉，本案二审判决后，某某县城关镇政府对涉及企业的归属性质已向当地法院提起了民事诉讼，要求解除承包合同，收回被承包的煤矿企业1;持有企业颁发股权证且长期参与企业分红的自然人也向当地法院提起了民事诉讼，主张自己的权利。目前两案均在审理之中。此外，某某市中级人民法院[2013]年某刑终字第110号刑事判决书确定涉案某某三个煤矿企业的性质为民营企业，该判决已发生了法律效力，而其后某某省高级人民法院于2014年10月30日作出的[2013]某刑二终字第

74号刑事判决书认定涉案某某三个煤矿企业为国有某某集团公司所有的企业，其财产属于某某集团的国有财产，二者产生了根本性的司法冲突。根据法院生效判决具有排他性的法律效力的原理，某某省高级人民法院的二审判决的上述认定不具有法律效力。对于相关企业的定性问题，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第7条第2款规定:“是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业性质。”本案中没有确凿的证据证明某某集团公司曾向案涉某某三个煤矿企业投资，且从未从中分红，二审法院却断然认定其为某某集团公司所有的国有企业，直接违反了上述有关司法解释的明确规定。

三、被告人 W某某并没有将案涉三个煤矿企业的财产占为己有

本案一、二审法院判决被告人W某某将某某集团公司改制隐匿的案涉三个煤矿企业的国有资产1.5亿余元非法占有，构成贪污罪。但案中的所控贪污的财产均为案涉三个煤矿企业的财产，被告人W某某虽然在案涉三个煤矿企业占有部分股份，但占有该部分股份，不等于将涉案三个煤矿企业的所有财产占为己有，一、二审法院的上述判决明显违背事实，违背法律，依法不能成立。

综上所述，与会专家一致认为，涉案一、二审法院判决将案涉三个煤矿企业财产认定为属某某集团公司国有企业的财产，W某某在改制中将该三个企业的财产隐匿，致使其未纳入企业改制当中，因而将三个企业的财产占为己有，存在主事实认定不清、证据不足和认定事实错误，适用法律不当等根本性错误;且其判决与某某有关中级人民法院的生效判决发生根本性的司法冲突，有关三个企业的性质及产权属性，在当地法院又发生了诉争，故，一、二审法院判决被告人W某某构成贪污罪，依法不能成立。建议对上述判决的根本性错误通过最高人民法院提起再审程序依法予以纠正。

瞽言刍议

本论证意见从四个层面展开:其一，改制中是否隐瞒了三家煤矿企业资产1.5亿余元资产;其二，三家公司的入股情况;其三，是否将1.5亿元财产非法占为己有;其四，三家企业的产权归属性质纠纷，以层层证明某某省高级人民法院二审判决认定，案涉三家企业未被纳入改制范围，该企业1.5亿余元资产是某某国有企业资产，该财产被被告人W某某隐瞒并非法占为己有，是违背事实与法律的，依法不能成立。最后提出结论:对该判决错误应当通过再审，予以纠正。该论证意见，有理有据，具有充分的说服力。